Les organismes de diffusion, c’est à dire les chaînes de télévision, souhaitent disposer d’un droit de véto sur l’utilisation de leurs programmes en replay. L’enjeu? Leurs recettes publicitaires. En effet, qui regarde encore la publicité alors que le visionnement en différé permet de la sauter? Pour SUISA et les ayants droit sur la musique, ce litige est important également.
La situation actuelle
Selon la jurisprudence de la Commission arbitrale fédérale pour la gestion de droits d’auteur et de droits voisins (CAF), l’abonnement à un service de replay TV équivaut à demander la réalisation d’une copie privée, ce qui est autorisé d’après l’art. 19 al. 2 LDA. Les ayants droit (dont les organismes de diffusion) sont toutefois rémunérés conformément à l’art. 20 al. 2 LDA, par le biais du tarif commun 12 des sociétés de gestion (TC 12).
Cette situation vaut depuis 2013, sans que les diffuseurs l’aient contestée devant les tribunaux civils. Elle présente de nombreux avantages: les prestataires qui distribuent les programmes (Swisscom TV, UPC, Sunrise, etc.) peuvent proposer des offres attractives à leurs clients en contrepartie d’une redevance. Les sociétés de gestion se chargent de la perception et de la répartition de cette dernière aux titulaires de droits d’auteur et de droits voisins.
En février 2018, la Commission arbitrale fédérale chargée d’examiner les tarifs des sociétés de gestion a approuvé un nouveau TC 12, pour la période 2017–2020, prévoyant une légère augmentation de la redevance. Le 21 mars 2018, 23 organismes de diffusion ont contesté cette décision, par un recours au Tribunal administratif fédéral. Ils ont fait valoir que la replay TV n’était pas soumise au régime légal de la copie privée, mais qu’elle nécessitait leur autorisation. Par arrêt du 12 septembre 2018, le Tribunal a considéré que les organismes de diffusion n’avaient pas qualité pour recourir.
Parallèlement, ces derniers avaient toutefois saisi l’occasion de la révision de la loi sur les télécommunication (LTC) pour réclamer un droit de véto sur la replay TV. La Commission des Transports et des Télécommunications du Conseil national (CTT-N) les a suivis en juillet 2018, et a adopté un art. 12e LTC. Cela a suscité plusieurs interventions des milieux intéressés, qui se sont opposés à cette nouvelle disposition. Finalement, la CTT-N a fait marche arrière et a demandé que la question soit réglée dans le cadre de la révision du droit d’auteur.
Le problème
SUISA comprend le souci des organismes de diffusion de préserver leurs recettes publicitaires. Les ayants droit musicaux y ont d’ailleurs intérêt, puisque les tarifs de droits de diffusion (tarif A applicable à la SSR et tarif commun S applicable aux diffuseurs privés) sont basés sur les recettes des diffuseurs.
On rappellera que le tarif A et le tarif commun S ont permis à SUISA de percevoir en 2017 environ CHF 16,8 millions de redevances auprès des télévisions suisses, auxquels s’ajoutent encore environ CHF 1,3 millions en provenance des fenêtres publicitaires suisses de diffuseurs étrangers. En comparaison, le TC 12 a rapporté en 2017 un peu plus de CHF 3 millions aux titulaires de droits d’auteur sur la musique. Par conséquent, il ne faut pas scier la branche sur laquelle les ayants droit musicaux sont assis.
Les solutions
Mais l’instauration d’un droit de véto sur la replay TV en faveur des organismes de diffusion nous semble injustifiée. Lorsque les diffuseurs refusent leur autorisation, il y aurait en effet une restriction de l’offre faite aux consommateurs et une diminution des revenus que le TC 12 procure aux autres ayants droit. En limitant les possibilités de copie privée, qui s’effectue aujourd’hui de plus en plus dans le «cloud», on mettrait fin à un système que les pays voisins nous envient et qui a permis le développement de services numériques innovants.
A notre avis, la loi sur le droit d’auteur actuelle prévoit un régime équilibré: d’après les art. 59 et 60 LDA, la redevance du TC 12 doit être équitable. Cela signifie, d’une part, que les distributeurs de programmes doivent dédommager les organismes de diffusion proportionnellement aux importants revenus que leur procure la télévision de rattrapage. D’autre part, les art. 59 et 60 LDA sont formulés en termes assez souples pour tenir compte, en tout cas en partie, du manque à gagner des organismes de diffusion.
Mais parallèlement, la loi pourrait obliger les distributeurs de programmes à solliciter l’autorisation des diffuseurs non pas pour offrir des services de replay TV à leurs clients, mais pour leur donner la possibilité de passer la publicité. Cela impliquerait qu’ils doivent prendre les mesures techniques nécessaires pour empêcher les téléspectateurs de sauter la publicité, lorsque les diffuseurs refusent leur accord. Peut-être que, dans un premier temps, les consommateurs seraient réticents à de telles mesures. Mais, pour eux, elles représenteraient un moindre mal par rapport à un droit de véto des diffuseurs sur la replay TV, qui pourrait considérablement restreindre les offres actuelles. Une telle solution ferait en outre beaucoup de gagnants:
- Les prestataires qui distribuent les programmes pourraient continuer à offrir des services complets de «replay TV», et les consommateurs pourraient continuer à en bénéficier.
- Les organismes de diffusion verraient leurs recettes publicitaires préservées, peut-être même augmentées puisqu’ils bénéficieraient d’une audience supplémentaire due au fait que leurs programmes pourraient être vus aussi pas des personnes indisponibles aux horaires de programmation normaux.
- Les autres ayants droit continueraient à toucher des redevances importantes pour les droits de diffusion (tarif A et tarif commun S s’agissant de la musique), tout en profitant d’un TC 12 en plein développement.
La Suisse est attachée aux solutions nuancées. Le régime juridique applicable à la télévision de rattrapage ne doit pas faire exception et il importe de tenir compte de tous les intérêts en présence.
